Transfert d’entreprise : quelques clauses incontournables

Comme vous le savez, le transfert d’une entreprise peut se dérouler de plusieurs façons, notamment par le transfert des actions de la société qui exploite l’entreprise (« la société opérante ») ou par la vente de l’entreprise elle-même, ce qui constitue alors une vente des actifs. Pour les fins du présent article, nous envisageons les transferts d’entreprises par la vente des actions de la société opérante ou la vente de ses actifs. Plusieurs des clauses qui sont abordées ici sont communes, du moins dans leur essence, aux deux types de transfert en question, bien que chacune nécessite quelques adaptations.

1. QUELLES SONT CES CLAUSES ?

Certaines sont plus évidentes ou plus importantes, mais toutes les clauses qui suivent nous paraissent assurément incontournables :

• 1 Les définitions;
• 2 L’objet de la transaction;
• 3 Le prix ou la contrepartie;
• 4 Les modalités de paiement ou de remise de la contrepartie;
• 5 Les garanties sur le solde du prix de vente;
• 6 Les représentations et garanties du vendeur;
• 7 Les engagements d’indemnisation;
• 8 Les engagements de non-concurrence;
• 9 Les engagements de non-sollicitation de la clientèle;
• 10 Les engagements de non-sollicitation des employés;
• 11 Les taxes de vente.

2. PRÉSENTATION DE CES CLAUSES

2.1 Les définitions

La clause des définitions, qui se retrouve normalement au début d’un contrat, est très importante. Les définitions permettent de réduire la longueur du contrat, d’en alléger la lecture et de bien circonscrire le sens des mots utilisés. Il faut donc être attentif à la rédaction de celles-ci. Par exemple, les mots suivants font habituellement l’objet de définitions : « états financiers », « états financiers de clôture », « date de clôture », « clôture », « date effective », « impôts », « taxes », « propriété intellectuelle », « information confidentielle », « activités concurrentes », « clients », « actions visées », « actifs vendus », « passifs », pour ne nommer que ceux-là.

2.2 L’objet de la transaction

Pour bien définir et comprendre rapidement la nature du contrat et bien situer son cadre juridique, les parties vont, dès le début de celui-ci, en préciser la nature. Par exemple, on précisera s’il s’agit d’un contrat de vente d’actions ou d’actifs.

2.3 Le prix ou la contrepartie

Évidemment, le prix total de la transaction de vente ou la contrepartie versée ou consentie par l’acheteur est indiqué au début du contrat. On peut également y retrouver une répartition du prix entre les biens vendus, surtout s’il s’agit d’une vente d’actifs.

2.4 Les modalités de paiement ou de remise de la contrepartie

Cette clause établit quand et comment le prix de vente sera payé et, si des versements ponctuels sont prévus, le montant de chacun d’eux. On y retrouve aussi les précisions concernant la ou les dates de paiement du prix de vente et du solde du prix de vente, s’il en est, avec les échéances et les modalités d’intérêts.

Le solde du prix de vente permettra à l’acquéreur de faire les ajustements éventuellement requis à la suite de l’émission des états financiers de clôture qui seront dressés après la date de clôture, mais à la date d’entrée en vigueur, soit la date effective, de la transaction. Souvent, un ajustement est prévu relativement aux capitaux propres, l’état du fonds de roulement ou autres, selon le type de transaction envisagée. Ainsi, on prévoit souvent que le prix de vente est fixé en considération d’un actif net précis ou d’un avoir net précis ou d’un fonds de roulement quelconque. Dans l’éventualité où les états financiers de clôture révèlent une fluctuation, un ajustement sera fait à la hausse ou à la baisse sur le prix de vente. Le solde de prix de vente pourra alors, si le contrat le permet, servir à compenser un ajustement selon ce que les parties pourront convenir.

2.5 Les garanties sur le solde du prix de vente

S’il y a un solde de prix de vente, il faudra prévoir les garanties qui seront consenties par l’acquéreur en faveur du vendeur. Donc, un ou des cautionnements personnels des dirigeants, administrateurs et/ou actionnaires de l’acquéreur si celui-ci est une société par actions. Une ou des hypothèques sur les actions ou actifs transférés et/ou sur des actifs mobiliers ou immobiliers dont la société opérante et les acquéreurs sont propriétaires peuvent également être envisagées. Dans la majorité des cas, toutefois, l’hypothèque en faveur du vendeur consentie sur les actifs de la société opérante sera de rang inférieur aux garanties consenties à l’institution financière de la société et même de son locateur.

2.6 Les représentations et garanties du vendeur

Cette clause est très importante et sa rédaction est souvent l’objet de plusieurs échanges entre l’acquéreur et le vendeur.

Ainsi, ce dernier voudra, autant que possible, circonscrire cette liste de représentations et garanties et en limiter les termes. L’acquéreur voudra au contraire qu’elle soit la plus large possible.

Les représentations et garanties porteront entre autres sur :

• i) l’exactitude des états financiers pour les années précédentes (souvent trois), ainsi que les états financiers intérimaires ou internes présentés à l’acquéreur;
• ii) l’absence d’événement défavorable depuis les derniers états financiers ou depuis l’offre d’achat ou la lettre d’intention selon le cas;
• iii) la conformité aux lois fiscales, aux lois en matière d’équité salariale, aux lois sur les taxes, au prélèvement à la source;
• iv) la remise des taxes et impôts à jour sauf les remises ou dettes courantes à cet égard;
• v) la validité des permis et licences nécessaires à la poursuite des activités de la société opérante ou de l’entreprise;
• vi) la conformité du livre des registres et procès-verbaux;
• vii) la conformité des assurances et absence de réclamation;
• viii) la conformité environnementale;
• ix) l’absence d’hypothèque et autres charges en faveur de tiers sur les biens vendus, que ce soit les actions ou les actifs, sauf celles qui peuvent être décrites le cas échéant dans une annexe accompagnant le contrat et qui pourraient être radiées à la clôture ou non selon le cas;
• x) l’obtention des consentements nécessaires pour compléter la transaction ou l’absence de nécessité de telle autorisation (il ne faut pas oublier qu’une vente d’actions entraînant un changement de contrôle et une vente d’entreprise sera très souvent sinon toujours considérée comme un transfert de contrat nécessitant le consentement du co-contractant dans plusieurs contrats).
• La vérification diligente que l’acquéreur fera de l’entreprise entre la signature de la promesse d’achat et la clôture de la transaction aura notamment pour objectif de vérifier tous ces éléments et le cas échéant de requérir des garanties et représentations additionnelles.

2.7 Les engagements d’indemnisation

C’est dans cette clause qu’on prévoit généralement comment se régleront les réclamations des tiers concernant des événements ou des dettes antérieurs à la transaction et qui n’avaient pas été prévus. L’engagement d’indemnisation couvrira par exemple les cotisations d’impôts ou taxes pour les périodes antérieures à la transaction.

On détaillera dans cette clause la procédure applicable en cas de réception d’une réclamation, les avis à donner au vendeur, les délais et les options à sa disposition s’il souhaite contester la réclamation, les conséquences du défaut de l’acquéreur d’aviser le vendeur de la réception d’une réclamation dans un délai utile, etc.

2.8 Les engagements de non-concurrence

Évidemment que la transaction, qu’elle soit une transaction de vente d’actifs ou de vente d’actions, comprendra normalement un engagement de non-concurrence non seulement de la part du vendeur, mais également, lorsque celui-ci est une société par actions, de ses actionnaires, administrateurs et dirigeants et même ses employés clés, s’il s’agit d’une petite entreprise. Cet engagement de non-concurrence comportera une description des activités prohibées mais aussi des limites raisonnables de temps et d’étendue géographique.

2.9 Les engagements de non-sollicitation de la clientèle

Cette clause est également très importante, bien que dans certains types d’entreprises, elle pourrait ne pas être requise. Cette prohibition contiendra également une limite dans le temps. Selon la transaction, on peut envisager une période de prohibition allant de six mois à trois ans.

2.10 Les engagements de non-sollicitation des employés

Cette clause interdit, pour une certaine durée, non seulement toute sollicitation des employés de l’entreprise transférée de la part du vendeur, mais également toute forme d’incitation ou d’assistance aux employés pour qu’ils quittent leur emploi. Une pénalité est prévue en cas de non-respect de cette interdiction. Elle correspond souvent au salaire annuel de l’employé qui serait ainsi sollicité ou qui quitterait ainsi l’entreprise.

2.11 Les taxes de vente

La vente d’actifs qui entraîne le transfert de l’entreprise ou d’une partie substantielle de celle-ci selon les conditions qui sont plus amplement prévues dans les lois applicables, et non la vente d’une simple partie de l’entreprise, pourrait ne pas requérir le paiement de la taxe de vente normalement exigible. Ainsi, l’acquéreur inscrit n’aurait pas à verser la taxe de vente sur le prix de vente à la clôture et le vendeur n’aurait pas l’obligation de percevoir cette taxe.

Cette chronique contient de l’information juridique d’ordre général et ne devrait pas remplacer un conseil juridique auprès d’un avocat qui tiendra compte des particularités de votre situation.

M^e Lucie Boiteau et M^e François Alepin, Alepin Gauthier Avocats Inc.

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• Ce texte est paru dans l’édition de janvier 2015 de Conseiller. Il est aussi disponible en format PDF. Vous pouvez également consulter l’ensemble du numéro sur notre site Web.

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[1] Le terme inscrit réfère à l’entreprise ayant des activités commerciales au Québec, qui est inscrite à l’Agence du revenu du Québec comme telle et qui détient un numéro de Taxe sur les produits et services (TPS) et de Taxe de ventes du Québec (TVQ).